滁州市皖江拍卖有限公司：
你公司《关于凤阳国土资源部门委托拍卖收取保证金并没收拍卖企业保证金案件的请示函》收悉。函中所反映的凤阳县国土资源部门在委托你公司拍卖土地使用权时向你公司收取保证金，在拍卖不能成交时将保证金没收的情况，引起了中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究委员会的高度重视。我们邀请国内有关方面的专家对这一问题进行了专门研究。现复函如下：
一、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第五条规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定”，该规定明确了国土资源管理部门是代表国家实施国土资源管理的行政机关。国土资源部门对属于国家所有的土地具有行政管辖权，这种代表国家行使的行政权力是一种公权力，公权力是不能作为商品转让的，公权力不能成为一种权力寻租的牟利手段。
你公司接受凤阳县国土资源部门的委托，对国有土地使用权进行拍卖是拍卖人合法经营范围内的买卖行为。委托方凤阳县国土资源部门将这种委托关系变为买卖关系，将国家赋予部门的行政权以买卖的形式进行交易显然是违法的。
二、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条规定“本规定所称拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为”。该规定表明国土资源部门可以通过拍卖出让国有土地的使用权。但其行政权不能通过有偿的形式进行转让。拍卖权不等于土地使用权，国土资源部门有权转让土地使用权，但无权以买卖形式出让拍卖权。
三、《中华人民共和国拍卖法》第六条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”。行政权不属于可处分的物品或者财产权利，不能将行政权作为买卖的标的物。
行政许可和行政权不能作为商品，国土资源管理部门依法取得的拍卖权不是财产权利，不能作为拍卖的标的物。因此凤阳国土资源部门举行的土地拍卖权拍卖会不合法，在该土地使用权拍卖会上签订的成交确认书不属于平等的民事合同关系，其拍卖行为违法，拍卖结果必然无效。
四、根据《土地管理法》和有关法规规定，国土资源部门有权行使土地使用权的拍卖行为，并收取土地出让金。但“土地出让金”不等于“拍卖出让金”。国土资源部门可以通过招标、拍卖、挂牌的手段实施土地出让，但不能把这种出让的权力作为商品买卖，如果拍卖权有偿出让合法，那么也可以把挂牌权、招标权甚至办公权纷纷加以出让。显然，这种将行政权力看作商品进行买卖，并收取“出让金”的作法是违法的。
五、凤阳县国土资源部门认为自己向拍卖企业收取出让金，是拍卖市场的竞争造成的。这种说法没有任何法律依据。市场竞争是市场发育的合理表现，应当由市场本身对这种竞争加以规范。当前，拍卖市场竞争是客观存在，市场竞争是市场经济的必然产物，在市场的各个领域都存在，其表现方式也很多，但市场竞争不能成为行政部门出卖行政权利的借口和理由。如果相关行政管理部门在遇到市场竞争时都将自己手中的行政权力有偿出让出去，势必引发我国市场经济秩序的混乱，影响我国国民经济建设的发展。
市场竞争也反映出一些权力机关掌握着国家稀缺的资源，特别是 土地管理部门掌握着宝贵并且有限的土地资源，土地管理部门正是握 有这些资源，才可以将管理和处分这一资源的方法和行为通过买卖手 段“有偿出让”，变相收取价金，这种以权力资源作为有偿出让收取价金的方法是违法的。个人或者小团体用手中的资源收取价金是贪污受贿，行政机关用手中的资源收取价金就是权力寻租。因这种权力寻租而产生的合同关系应该是无效合同。
六、行政收费必须经过物价部门批准，未经物价部门批准的收费属于乱收费。目前我国正在对行政部门依仗行政权力的寻租行为和乱收费行为进行整顿。相信凤阳县国土资源部门也将从中吸取教训，对自己的错误行为加以纠正。
综上，你公司可将上述意见反映给当地人民政府和司法行政机关，相信一定能够得到他们的理解和支持。
专此复函。
中拍协法律咨询委员会
附件：
关于凤阳国土资源部门委托拍卖
收取保证金并没收拍卖企业
保证金案件的请示函
中国拍卖行业协会：
我公司于2005年11月和2006年2月，先后两次受滁州市凤阳国土资源部门委托拍卖土地使用权，委托人要求在拍卖前我公司必须交纳100万元人民币的保证金。如果拍卖成交该保证金可以在成交款中扣除，拍卖不成交的，该保证金由国土资源部门予以没收不予返还。
我公司在接受委托后，先后交纳保证金100万元，其中第一次拍卖招商和拍卖公告由委托方直接做出，但该场拍卖会无人报名未能成交。第二次于2006年2月对同一标的物进行再行拍卖，招商和拍卖公告由国土资源部门和我公司联合进行，我公司负责支付因拍卖出现的各种费用约5．5万元。第二次拍卖同样因价格原因未能成交。事后我公司多次要求国土资源部门返回我公司交纳的保证金100万元，但国土资源部门至今不予返还。
我公司认为我们受委托人委托，为委托人提供中介服务，因国土资源部门作为委托人，手中握有对土地使用权的垄断权，同时国土资源部门作为政府机关，具有行政管辖权，接受我公司提供的劳务服务时，不应当向我们收取所谓的保证金，在我公司提供大量劳动服务后，由于标的物的原因不能成交，并非我公司的过错所致，委托人扣留我公司交纳的保证金不予返还是没有法律根据的。因此我公司决定采用法律手段维护拍卖公司的切身利益，并于2006年8月16日向滁州市中级人民法院提出诉讼，同年10月12日法院公开审理了此案，但目前为止此案迟迟未判。
此情况向中拍协咨询，希望获得中拍协法律咨询专业委员会的帮助，恳请中拍协作出权威性意见以便于当地法院作以参考，为感!
此致!
滁州市皖江拍卖有限公司
